Nace el Instituto Colombiano de Derecho del Consumo ICODECO. Esperamos que este proyecto marque un hito en la historia del Derecho del Consumo en Colombia y sea un aporte a la comunidad jurídica nacional. 

Acaba de salir al mercado esta obra en la que tuve el honor de participar con distinguidos colegas privatistas. El derecho del consumidor sería una mera herramienta de regulación, privada de espíritu, si no tuviera unos principios.

II Congreso Internacional de Derecho de Consumo (“La tutela del consumidor en la venta con disconformidad”) Santiago de Chile (Septiembre 4 y 5 de 2018)

Obra recomendada con temas de derecho del consumo:

  Presentamos a la comunidad académica la obra colectiva “Escritos de Derecho Privado Contemporáneo, Contratos, Responsabilidad y Mercado en el siglo XXI” en la cual autores de diferentes nacionalidades nos aproximan a temas de vanguardia en el derecho privado tales como el derecho de los contratos internacionales, el derecho del consumo y de la competencia, entre otros.

¿Debe prohibirse la publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes?
 

Cursa actualmente en el Congreso de Colombia un proyecto de Ley para regular la publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes en el cual se propone su prohibición total. Dice el proyecto: “Se prohíbe todo mensaje publicitario tendiente al posicionamiento de marca en horarios infantiles o en medios destinados a niños niñas o adolescentes.”

La regulación de la publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes en un tema que ha cobrado importancia paulatinamente en el contexto global. Esto hace parte de una evolución en la regulación de las prácticas comerciales, que como la publicidad, primero le fueron indiferentes al derecho y posteriormente se ha hecho palpable la necesidad de que el Estado intervenga este tipo de actividades, dentro de márgenes de equilibrio y primacía del bien común sobre intereses particulares. En países desarrollados este tema ya se encuentra regulado, primero en países escandinavos y luego en otras latitudes, por ejemplo en Brasil más recientemente. Debe destacarse que la autorregulación, es decir, los códigos de buenas prácticas y ética de los anunciantes y publicistas fueron pioneros en el control de este tipo de conductas, y el código de autorregulación publicitaria colombiano de 2013 se ocupó del tema. No obstante, la autorregulación no es ni será suficiente en el control de estas prácticas, ya que siempre será más disuasiva una regulación legal apropiada del tema. 

Así las cosas, asumir esta discusión en el contexto colombiano es una buena noticia para la sociedad, ya que la protección de los intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes es de vital importancia en el contexto de la nación. Recordemos que convencionalmente Colombia ha adherido a tratados e instrumentos jurídicos internacionales que promueven la protección de este tipo de intereses.

Debe agregarse que los niños, niñas y adolescentes son considerados consumidores “hipervulnerables”, es decir, consumidores que acusan un mayor grado de vulnerabilidad que un consumidor promedio, por lo tanto las normas que los protegen deben ir un poco más allá del esquema de protección habitual que establecen las normas de protección al consumidor. La Ley 1480 de 2011 los considera un grupo especial de consumidores y el decreto 975 de 2014 refuerza el nivel de información y el carácter de las menciones que deben hacerse a este público especial de consumidores. Esto quiere decir que en Colombia hoy en día está permitida la publicidad dirigida a niños, niñas y adolescentes con unos controles que por lo menos en el papel son más acentuados. El proyecto de Ley propone un salto que implicaría una prohibición total de este tipo de publicidad, tal y como se hace en Brasil y en algunos países como Dinamarca.

A pesar de que la finalidad es loable y en una audiencia pública de fecha reciente en la Cámara de Representantes se evidenció  el respaldo de varias entidades como el ICBF y el Ministerios de Educación al Proyecto, así como de grupos de la sociedad civil como Ligas de Consumidores, la academia y ONGs, el proyecto tiene algunas deficiencias que debe ser corregidas para que verdaderamente cumpla esa función de proteger a los niños, niñas y adolescentes como consumidores. Se destaca entre estas que el proyecto propone un aumento de la información en el etiquetado de alimentos que si bien es útil para los padres, para los niños no cumple una función de protección pues estos se basan en la publicidad y no en los etiquetados para tomas decisiones de consumo. Se debería regular la publicidad de alimentos y especialmente comida chatarra dirigida a estos grupos. Igualmente se evidencia que el proyecto no establece cómo se controlará este tipo de publicidad en  medios de comunicación que utilizan los niños y adolescentes y en los cuales están expuestos a publicidad, por ejemplo, youtube, netflix y similares, canales infantiles de tv por cable, etc. Tampoco el proyecto es claro sobre quién controlará y sancionará la omisión a esta prohibición y quienes de los involucrados en el proceso además del anunciante deben responderé por esas infracciones. Estos y otros aspectos más puntuales se pusieron de manifiesto a los autores del proyecto.

Se debe recalcar que los ponentes de este proyecto, a quienes felicitamos por su iniciativa en pro del interés común de los niños, niñas y adolescentes como consumidores colombianos, no se han inventado nada, simplemente están recogiendo las tendencias modernas de regulación para traerlas a nuestro ordenamiento jurídico. Tal vez el proyecto que hoy se discute, y esperamos tenga buen término, sea un buen punto de partida para lograr una regulación realista y adecuada a las necesidades del contexto colombiano. Colombia es una sociedad de libre mercado, y como tal necesita un sistema de pesos y contrapesos efectivo, bienvenida la reglamentación de estos temas. No obstante, cada punto debe ser necesariamente evaluado, la prohibición total es de recibo siempre y cuando sea efectiva, responda a las verdaderas necesidades de la sociedad y los controles estén bien establecidos para que no se quede en el mero papel.  El proyecto tiene vacíos que pueden afectar su eficacia práctica, por lo tanto sugerimos una revisión completa del texto.

Juan Carlos Villalba Cuéllar.

Libro recomendado:

Estudios del derecho del consumo

Descripción del libro

Esta obra tiene un doble mérito. Por un lado, constituye un justo homenaje a uno de los más destacados juristas colombianos, el doctor Álvaro Mendoza Ramírez, quien a lo largo de su cátedra y ejercicio profesional, sin duda alguna, ha sido un modelo para varias generaciones de privatistas colombianos.

Por otro lado, este libro tiene el mérito de reunir a un destacado grupo de juristas, todos ellos expertos, que abordan el estudio de una de las temáticas más importantes del derecho privado en nuestro país: la regulación de la protección del consumidor en Colombia, a partir de la vigencia, no muy lejana, de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor).

fuente: https://www.unisabana.edu.co/feria-del-libro-2017/estudios-del-derecho-del-consumo/

LA NECESIDAD DE UN DERECHO  PROCESAL DEL CONSUMO Y DEL ARBITRAJE DE CONSUMO.

El derecho del consumo es una categoría jurídica joven y su finalidad es lograr la justicia en las relaciones entre productores y consumidores en el mercado, para tal fin promueve la transparencia y la lealtad en las relaciones de consumo como un imperativo de protección. En la búsqueda de dichos fines se vale de un conjunto de normas de orden sustancial encaminadas a proteger a los consumidores, las cuales regulan temas como los contratos de adhesión con consumidores, la publicidad engañosa, la garantía de bienes y servicios, la responsabilidad por productos defectuosos, entre otros. Colombia dio un paso importante en este sentido con la expedición de la Ley 1480 de 2011, de tal manera que se va desarrollando un complejo legal de normas sustanciales que ratifica la importancia de esta categoría jurídica. No obstante, actualmente se evidencia  otro problema, la eficacia de estas normas sustanciales está en entredicho por la falta de normas procesales adecuadas para tal fin. En efecto, ni el antiguo Código de Procedimiento Civil como tampoco el actual Código General del proceso se adecua a las necesidades del contexto de la protección al consumidor. Estas necesidades son, procedimientos sumarísimos y flexibilidad en el procedimiento. Aunque la Ley 1480 de 2011 tiene unos procedimientos y principios procesales mínimos que son de gran ayuda para proteger al consumidor, estos deben ser desarrollados legalmente. Evidentemente quien acude, generalmente ante la Superintendencia de Industria y Comercio, a reclamar la garantía de un bien, por ejemplo una lavadora, no espera litigar varios años por obtener la reparación del bien o la eventual devolución del dinero. Muchos menos cuando queda privado de su uso y no tiene recursos para obtener inmediatamente otro, el daño es importante para la cotidianeidad de un ciudadano. Allí es donde cabe preguntarse hasta qué punto principios como la demanda en forma deben ser aplicados con toda rigurosidad, o igualmente plantearse si para este asunto es necesario agotar un  iter procesal como el que se lleva a cabo en asuntos de cuantías importantes. Entonces como la respuesta de los procesalistas será que no se puede sacrificar el debido proceso y se debe aplicar el CGP por mandato legal, sin alternativa a la vista, tendríamos que pensar que debe plantearse la necesidad de construir principios y normas procesales adecuadas para estos procedimientos de protección al consumidor. No se trata de olvidarse del derecho procesal, sino más bien de adecuarlo a las necesidades de este contexto, tenemos una tarea a la vista. Resulta así necesario que las entidades involucradas con la protección al consumidor en Colombia y la administración de justicia le den importancia a este problema, promoviendo la creación de normas procesales adecuadas, en lugar de  tratar de aplicar a rajatabla un derecho procesal que pone en juego la efectividad de los derechos de los consumidores y ha alargado de manera preocupante los términos de administración de justicia para los consumidores. La prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal contemplado en la Constitución Política está en juego y ha sufrido un claro desmedro.

Pero todo el problema no pasa por la jurisdiccionalización de los asuntos entre productores y consumidores, ya que como dijimos, algunos son de ínfimas cuantías y ocupar a un juez, o a la SIC cuando cumple funciones de tal, en estos asuntos sacrifica el tiempo y cuidado que otros asuntos ameritan, a pesar de que todo ciudadano tiene derecho a acceder a una correcta administración de justicia sin importar la cuantía de su reclamo. Esto se puede decir solamente si existen alternativas que son efectivas para el consumidor. La alternativa consiste en aplicar de manera efectiva los mecanismos alternativos de solución de conflictos en esta materia. La conciliación es una buena solución, pero debe ser aplicada de manera efectiva y promover que los consumidores acudan a ella. Aunque consideramos que se debe pensar en otras alternativas como un sistema de arbitraje de consumo que se adecúe a las necesidades del contexto, no se trata del arbitraje comercial que gran papel juega en esta materia pero que, tal cual existe, no ofrece a un consumidor una alternativa de justicia, por el contrario. El arbitraje de consumo existe en otros ordenamientos jurídicos, regulado con esa finalidad específica, y difiere del arbitraje comercial en su instrumentalización, tiene árbitro único, gratuidad, entre otras.

La necesidad de plantear una solución a un problema de tal magnitud es inminente. Es necesario que se dé el debate. Mientras tanto, desde la academia y otros ámbitos veremos cómo reaccionan los involucrados, con indiferencia o planteando soluciones.

LA SUPUESTA APLICACIÓN DEL CRITERIO DE SIGNIFICATIVIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y SU EFECTO PERVERSO.

Se rumora que la Superintendencia de Industria y Comercio quiere aplicar o ya está aplicando el criterio de significatividad en materia de investigaciones por infracciones a las normas de protección al consumidor, el cual resulta en la práctica de la mayor gravedad para los consumidores colombianos y en contra de la efectividad del sistema de protección instaurado por las normas consumeristas nacionales. En efecto, el criterio de significatividad, grosso modo, consiste en que solamente ameritan investigación por vía administrativa conductas que resulten significativamente relevantes en el mercado, es decir, aquellas que solamente afecten de manera importante el mercado comprometido. Este criterio, ampliamente usado en asuntos de prácticas restrictivas de la competencia, con razones admisibles por tratarse de asuntos entre iguales (competidores), no puede ser visto de la misma forma en materia de protección al consumidor, tal y como lo explicaremos a continuación. Valga la pena de entrada aclarar, que en materia de protección al consumidor la SIC tiene funciones tanto de carácter administrativo como de carácter jurisdiccional, y que con cada una de ellas cumple objetivos diferentes, así cuando actúa con funciones administrativas en esta materia lo hace para proteger los intereses generales de los consumidores y del mercado en general, mientras que cuando lo hace por vía jurisdiccional actúa como juez para resolver asuntos de carácter particular, entre consumidores y productores.  Entonces, la aplicación del criterio de significatividad implicará que la entidad solamente investigará denuncias por vía administrativa cuando considere que la conducta es significativamente relevante en el mercado. En consecuencia, y para tomar un ejemplo, si un consumidor denuncia a un proveedor que de manera reiterada no asume sus obligaciones en lo atinente a la garantía de bienes y servicios, por ejemplo un vendedor de juguetes que vende juguetes de mala calidad y nunca responde ante los reclamos de sus clientes, pero como se trata de un caso en que se ven comprometido un número menor de consumidores con respecto al mercado de la venta de juguetes nuevos, porque el vendedor no tiene una participación en el mercado mayor al 15 por ciento, entonces la entidad puede determinar que no investigará la conducta y por ende este vendedor irresponsable no será objeto de sanción alguna. La justificación será que existen mecanismos jurisdiccionales para que cada uno de los consumidores afectados hagan valer sus derechos, de manera individual, acudiendo ante la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales o los jueces civiles a solicitar la efectividad de la garantía, y esto en la realidad no es cierto. Esta justificación es falsa por una razón de contexto y económica, los consumidores colombianos acuden en un porcentaje muy reducido a hacer valer sus derechos, esto es una realidad inocultable, por desconocimiento, por falta de mecanismos idóneos de protección o por falta de interés,  además el monto de la reclamación por garantía de ciertos bienes es un desincentivo para demandar por los costos de litigio (un litigio por un juguete que vale $70.000 pesos en promedio). La puesta en marcha de semejante criterio podemos verlo como un mensaje negativo al mercado y a los competidores por parte del ente de control, que podría ser leído de la siguiente forma “sancionamos a los desleales con los consumidores solamente cuando nos parezca importante”, lo cual abre un claro boquete hacia la impunidad de estas conductas, deslegitima la razón de ser de estas normas e incentiva las prácticas desleales de comercio en el mercado colombiano. Si los consumidores colombianos contaran con unos mecanismos jurisdiccionales de protección adecuados y eficientes la cosa sería diferente, pero lo que sucede es que las características del contexto implicarán unas consecuencias que van claramente en contra de los intereses generales de los consumidores y del mandato constitucional y legal de protección efectiva a los consumidores. Lo anterior quiere decir que esta sanción administrativa es el único factor que puede hoy en día desincentivar el uso de prácticas desleales con los consumidores por parte de algunos comerciantes, ante la falta de efectividad de otros mecanismos y en consecuencia prescindir de ella los deja desprotegidos. Así las cosas estas fórmulas “innovadoras” de la SIC resultan altamente dañinas para los consumidores y para el mercado colombiano (ojalá no sea cierto), pero si se trata de una disculpa para disminuir la carga laboral de sus funcionarios parece un excelente argumento.

Adenda: se están aumentando los tiempos del trámite de las acciones administrativas y jurisdiccionales de protección al consumidor en la Superintendencia de Industria y Comercio de manera preocupante, en 2013 y en lo que va de 2014 la cosa no pinta bien.

 Juan Carlos Villalba Cuéllar.

LANZAMIENTO DE LA OBRA COLECTIVA "DERECHO DEL CONSUMO, PROBLEMÁTICAS ACTUALES".

En próximos días sale al mercado esta obra colectiva que contó con la participación de autores de Colombia, Perú, Argentina, Brasil y España. Cada uno de los autores analizó de manera profunda aspectos jurídicos del derecho de la protección al consumidor, lo cual dió como resultado un libro que ofrece una perspectiva completa de los principales ejes temáticos de esta disciplina jurídica.

Presentación del libro Introducción al Derecho del Consumo.

Me permito presentar el libro Introducción al Derecho del Consumo, publicado en octubre de 2012 por la Universidad Militar Nueva Granada. Este libro contiene un aproximación teórica a los principales conceptos del derecho de la protección al consumidor.

 

 

 

 

Es un libro introductorio pero le permitirá al lector conocer el espíritu y la razón de ser del derecho del consumo.

Espero con esta obra contribuir en algo al desarrollo de la doctrina en la materia en Colombia. La encuentran en Bogotá en la librerías jurídicas y en la Panamericana.

La cláusula de arbitraje impuesta al consumidor sí es abusiva.

Causa curiosidad la resistencia de algunos sectores, frente a la entrada en vigencia de la ley 1480 de 2011, conocido como el nuevo estatuto de protección al consumidor. Y uno de los aspectos que ha generado ampolla es ciertamente la regulación de las cláusulas abusivas. Específicamente me referiré en este caso al carácter abusivo de la cláusula de arbitraje impuesta al consumidor, ya que la ley 1480 en el artículo 43 numeral 12 incluyó, entre otras, a esta cláusula como abusiva. No había entrado a regir la norma y se comenzaron a escuchar voces en contra de la consideración de esta cláusula como abusiva. Quienes consideraban desacertada esta norma afirmaron que es inaudito considerar abusiva una cláusula que promueve el uso de un mecanismo alternativo de solución de conflictos como el arbitraje. Desafortunadamente esos argumentos no pasaron inadvertidos para los redactores de la también recientemente expedida Ley de Arbitraje (1563 de 2012) que derogó el numeral 12 del artículo 43 de la ley 1480 de 2011.

Sin duda se trata de una salida en falso de los detractores de la defensa de los consumidores en Colombia y explicaré a continuación por qué.  La Ley 1480 de 2011 de manera afortunada incluyó una definición genérica de cláusula abusiva, que opera como cláusula general de prohibición, y según la misma serán consideradas abusivas aquellas “que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”. Esto quiere decir que más allá del listado que opera a manera de lista negra, se debe considerar el carácter abusivo de aquellas cláusulas que generan tal tipo de desequilibrios. Así las cosas, no quedó extinguida la posibilidad de suponer como abusiva la cláusula de arbitraje impuesta al consumidor, porque la misma, incluida en un contrato de adhesión afecta la posibilidad del consumidor de acceder a la administración de justicia. Entonces el consumidor debe estar tranquilo porque la cláusula es abusiva y puede desconocerla, pues se tiene por no escrita. Además la Superintendencia de Industria y Comercio por vía administrativa podrá ordenar a los operadores jurídicos retirar esas cláusulas de sus contratos a condiciones generales y sancionarlos administrativamente por  infringir las normas de protección al consumidor.

Lo que olvidaron los detractores de la norma anterior es que en nuestro país el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos reservado para grandes litigios, sobre todo por los excesivos costos que genera. No se trata de hacer una crítica al arbitraje como tal, porque son evidentes las ventajas que el arbitraje tiene como mecanismo alternativo de solución de conflictos, ese no es el centro de la discusión. Pero en materia de protección al consumidor las cosas cambian, obligar a un consumidor a acudir al arbitraje por una cuantía mínima implica que una vez el consumidor se entere que como “contractualmente” aceptó esta cláusula y conozca además las excesivas expensas que deberá asumir, simplemente desistirá de su intención de reclamar. Lo que está en juego es, nada más ni nada menos que, la posibilidad del consumidor de acceder a la justicia para defender sus derechos. Otra cosa sería si en nuestro país existiera el arbitraje de consumo, ya existente en otros ordenamientos jurídicos, adecuado para las pequeñas causas de los consumidores. Pero ese asunto sí lo pasaron por alto los redactores de la ley de arbitraje, lastimosamente sub- utilizamos el arbitraje. Nos es tarde para hacerlo, y espero que tomen nota en el Ministerio de Justicia y la Superintendencia de Industria y Comercio para promover  su implementación.

Finalizo con una frase que cae como anillo al dedo: Los muertos que vos matasteis gozan de cabal salud…

Juan Carlos Villalba Cuellar

Director Liga de Consumidores de Bogotá. Docente e investigador en Derecho Privado Universidad Militar Nueva Granada.

LA LEY DE TURISMO ES UNA BURLA A LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES DE TRANSPORTE AÉREO.

 Resulta descarada la forma en que la ley 1558 de 2012, conocida como ley de Turismo, en su artículo 25, parágrafo 2, excluyó expresamente toda posibilidad de aplicación del Estatuto de Protección a la Consumidor (Ley 1480 de 2011) y la competencia de la Superintendencia Industria y Comercio en el sector del transporte aéreo. Al tenor de la mencionada norma las quejas de los consumidores de transporte aéreo, que cada día son más, se resolverán por la Aeronáutica Civil con base en normas especiales, específicamente la ley 300 de 1996 y el decreto 2438 de 2010. El verdadero problema radica en que las normas aplicables contienen un régimen laxo de protección consumidor y además no sancionan muchas conductas y prácticas como las contenidas en la Ley 1480 de 2011, que por lo tanto quedarán por voluntad del legislador sin sanción alguna, veámoslo. La ley 300 de 1996 exige calidad y cumplimiento en la prestación de servicios turísticos, lo cual tiene que ver con la garantía del servicio, pero esta norma no contempla parámetros claros para  la exigibilidad de tales obligaciones. Igualmente obliga en caso de sobreventa al prestador del servicio a cumplir de igual calidad o rembolsar el dinero al turista, pero no sanciona al operador de ninguna manera por la conducta abusiva. Además establece un procedimiento engorroso para el consumidor para hacer valer su derecho. Mientras tanto el decreto 2438 de 2010 que regula la responsabilidad de las agencias de viajes, solamente consagra el deber de información a cargo de las agencias, requisitos de información en la publicidad, y unos eventos de responsabilidad que más bien parecen un régimen de protección a las agencias de viajes. Tenemos entonces que esas dos normas, que se encuentran lejos de ser un régimen de protección al turista (más bien de desprotección) serán a partir de ahora “el régimen de protección al consumidor de servicios turísticos”. Es ese orden de ideas, todos los aspectos regulados en la ley 1480 de 2011, que ha sido alabada por promover una protección integral al consumidor, serán letra muerta en la materia. Aspectos como los siguientes de manera absurda no se aplicarían en la materia: el control contractual y las cláusulas abusivas, las sanciones drásticas a la publicidad engañosa, las garantías de servicios, el régimen probatorio a favor del consumidor.

En la Superintendencia de Industria y Comercio se siente el malestar al respecto, y así lo expresó el Superintendente recientemente en un foro sobre la materia, e igualmente en sectores académicos especializados y ligas de consumidores el desconcierto es palpable. Creo personalmente que este es un caso en que se legisló dolosamente en contra del consumidor, es un atentado claro contra la ley 1480 de 2011 y contra la Superintendencia de Industria y Comercio, que debería ser la única autoridad en la materia, porque es la única entidad que muestra eficiencia y resultados claros en materia de protección al consumidor. Ese mismo fenómeno lo vivimos hace algunos años en materia de protección de la competencia.

La culpa finalmente la tiene la misma redacción de la Ley 1480 de 2011, que como lo señalamos en foros académicos desde que se tuvo conocimiento del texto definitivo, dejó en el artículo 2º un boquete muy grande para ser burlada en detrimento de los consumidores colombianos. Y el texto de ese artículo tal y como quedó, revisando el proceso legislativo, no fue ingenuo. Nuestros temores acaban se der confirmados, la ley 1480 así como van las cosas no va a servir para otra cosa que como sofisma de distracción para pisotear los derechos de los consumidores. El decreto 3466 de 1982 era precario en la cobertura temática, lo que lo hacía obsoleto, pero tenía vocación de aplicación general como un conjunto de mínimos, con la ley 1480 la cobertura temática es amplia pero el ámbito de aplicación de la norma es mínimo. Una pregunta: ¿es posible que una norma que supuestamente es el régimen general  de protección al consumidor en Colombia no se aplique en muchos sectores de la economía? Semejante exabrupto jurídico no resiste el peso de un examen a la luz de los postulados de la Constitución Política. Eso esperamos. Así el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo reglamente esa ley un decreto no alcanzará a tapar el error cometido.

Juan Carlos Villalba Cuellar

EXEQUIBLE RESPONSABILIDAD DEL MEDIO DE COMUNICACIÓN POR PUBLICIDAD ENGAÑOSA

La Corte Constittucional mendiante sentencia C 592 de 2012 declaró la exequibilidad del artículo 30 de la ley 1480 de 2011, el cual establece la responsabilidad solidaria del medio de comunicación en caso de publicidad engañosa si se le prueba dolo o culpa grave. La demanda de inconstitucionalidad, presentada en diciembre de 2011se basaba principalmente en que constituía una forma de censura imponer esta obligación a los medios de comunicación y además que se trata de una carga inadecuada porque al tenor de la demanda, resulta ser "imposible" ejercer este control porque excede sus capacidades y conocimiento.

La Corte Constitucional en comunicado de prensa sobre la decisión manifestó lo siguiente:

"Declarar EXEQUIBLES, por los cargos examinados en el presente caso, las expresiones “El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave”, pertenecientes al artículo 30 de la Ley 1480 de 2011.

3. Fundamento de la Decisión

En el presente caso le correspondió a la Corte determinar si la expresión “El medio de comunicación será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa grave”, perteneciente al artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, impone el deber de censura al medio de comunicación, contrariando de esta manera lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución y, al mismo tiempo, desconociendo lo dispuesto en el artículo 78 Superior sobre el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad.

Contrario a lo expresado por el actor el segmento demandado no desconoce el artículo 20 Superior sobre proscripción de la censura, por cuanto no obliga a los medios de comunicación a enviar a las autoridades los documentos contentivos de la publicidad que será difundida, para que aquellas determinen si autorizan o no la divulgación. El texto impugnado establece responsabilidad solidaria entre los medios de comunicación y el anunciante cuando a través de comportamientos dolosos o gravemente culposos causen daño o perjuicios al consumidor. En esta medida, considera la Sala que el cargo basado en la censura previa sobre el contenido de la publicidad, carece de fundamento.

Así mismo, para esta Corporación, el estudio sobre la finalidad (protección del consumidor), vincula tanto el valor justicia mencionado en el preámbulo de la Carta, como también el principio de responsabilidad social de los medios de comunicación, consagrado en el artículo 20 Superior, y atiende al deber impuesto por el artículo 78 de la Constitución, en cuanto a que al Estado le corresponde proteger a los consumidores. Igualmente, la medida que impone responsabilidad solidaria entre anunciantes y medios de comunicación, tiene fundamento en el preámbulo y en los artículos 20 y 78 de la Carta, a partir de los cuales se comprende también la necesidad de vincular a los medios de comunicación en la protección de los derechos de los consumidores. A lo anterior se suma que la medida legislativa no establece una responsabilidad objetiva en cabeza de los medios de comunicación, sino que dentro del respectivo proceso, y de conformidad con las reglas del artículo 29 Superior, deberá comprobarse su actuación dolosa o gravemente culposa, para extraer de ella las consecuencias previstas en la norma sub examine.

Finalmente, considera la Corporación que después de comprobada la responsabilidad solidaria prescrita en la norma que se examina, tanto el anunciante como el medio de comunicación podrán ejercer las acciones encaminadas a reclamar del otro el pago o la devolución de las sumas de dinero respecto de las cuales fue declarada inicialmente la responsabilidad solidaria, pero cuya causa , sobre la cual obviamente se exige la plena prueba, haya tenido origen en la actividad dolosa o gravemente culposa de una de las partes.

4. Salvamento y aclaraciones de voto.

El magistrado Mauricio González Cuervo, discrepó de la decisión adoptada y por ende anunció su salvamento de voto por considerar que ese tipo de responsabilidad puede conllevar la imposición de una limitación a la libertad de prensa, por que impone a los medios de comunicación la carga de verificar la idoneidad de la propaganda, lo que a su juicio resulta desproporcionado.

Por su parte, las magistradas María Victoria Calle Correa y Adriana Guillen Arango, se reservaron la posibilidad de presentar una eventual aclaración de voto.

Segundas Jornadas de Derecho del Mercado: La entrada en vigencia de la Nueva Ley de Protección al Consumidor

La Universidad Militar Nueva Granada organiza las II Jornadas de Derecho del Mercado dedicadas este año a la entrada en vigencia  de la Nueva Ley de Protección al Consumidor (ley 1480 de 2011). La entrada en vigencia de esta nueva ley que actualiza el régimen de protección al consumidor en Colombia se constituye en un evento que merece ser objeto de reflexión y debate en la comunidad académica.

 

Corte Suprema se pronuncia en caso de cobros excesivos en contratos de mutuo con entidades financieras.

La Corte Suprema de Justicia en un fallo de noviembre de 2011 en el cual sancionó algunos cobros indebidos efectuados por una entidad financiera se pronunció sobre este tipo de prácticas de la siguiente forma:
Los contratos de mutuo celebrados con entidades financieras, es cierto, no
están abandonados totalmente a la autonomía de la voluntad, toda vez que encuentran ciertos límites, en lo que interesa al caso, entre otros, a las aplicaciones de los pagos efectuados por los deudores, pues al considerar que éstos constituyen la parte más débil del contrato, no puede dejarse al arbitrio de los acreedores calificado, como los establecimientos de crédito, entre otros, señalar las tasas de interés, ni imputar los abonos que reciben como a bien lo tengan.
Los bancos, es cierto, ejercen una posición dominante en las operaciones activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la cual se concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer el contenido del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la posterior administración de su ejecución, como lo ha señalado esta Corporación[1]. Y esto no puede ser de otra manera, por ser los servicios financieros una actividad que demanda masivamente la población  y por lo tanto debe prestarse en forma estandarizada para satisfacer las necesidades de ésta, con la dinámica y agilidad que la vida contemporánea exige.
Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella  deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención. De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo 871 del Código Comercio. Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente, porque de de lo contrario estaría faltando a esa buena fe que le impone el sistema jurídico con las consecuencias legales que ello implica.
En cuanto al entendimiento de lo que es una cláusula abusiva, bien podrá acudirse como referencia al llamado sistema de “lista negra”, acogido en el sistema jurídico patrio en el artículo 133 de Ley  142 de 1994, o también a la idea general adoptada en la Ley 1480 de 2011, próxima a entrar en vigencia,  la cual, en su artículo 42, considera como tal aquellas conductas que producen desequilibrio injustificado en contra del consumidor.
Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal  de los contratos, ausente de una regulación propia para  el contrato por adhesión, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal,  si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes.  
Pero no se trata de una función discrecional para el juez, o que pueda soslayarla bajo la disculpa de respetar la autonomía privada de las partes, que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de interpretarlo. El mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, imperativo para el juzgador, como parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las cuales ejercen una posición dominante, sino a sancionar los abusos contra dichas personas.

Sentencia: C-1100131030142001-01489-01 CSJ Noviembre 14 de 2011.

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[1] Vid. Sentencias 125 de 19 de octubre de 1994 (CCXXXI-709/777), expediente 3972; y 002 de 2 de febrero de 2001, expediente 5670.

¿Se debe hablar de contratos de consumo o de relación de consumo? ¿Estas dos categorías son excluyentes?

En el derecho del consumo (o de la protección al consumidor) de otros ordenamientos jurídicos estas dos nociones conviven pacíficamente (derecho argentino, peruano, brasilero), inclusive en el derecho europeo del consumo no se habla nunca de relación de consumo, solamente de contratos de consumo. Mientras tanto en el ámbito colombiano se evita de manera manifiesta (por ignorancia en otros casos) referirse a los contratos de consumo. Esto se evidencia en las resoluciones de la SIC y en la nueva ley de protección al consumidor que menciona la relación de consumo pero nunca a los contratos de consumo.

Este hallazgo puede ser interesante, pero antes que todo debe verificarse si se trata de una discusión que ofrezca alguna utilidad. La respuesta es que sí es necesario tener clara cada una de estas categorías jurídicas con miras a determinar el ámbito de aplicación del derecho del consumo, allí encuentra su utilidad. Según la ley 1480 de 2011 esta norma se aplicará a las relaciones de consumo (artículo 2) en todos los sectores de la economía donde no exista regulación especial. Luego define esta norma al consumidor y al productor y/o proveedor, quienes se consideran parte de una “relación de consumo”. Dentro de su contenido la norma regula relaciones precontractuales, extracontractuales y contractuales de consumo ya que consumidor es el adquirente (contratante), el que disfrute o utilice un bien o servicio, quienes no necesariamente están vinculados por un contrato. Por lo tanto para esta ley en las relaciones contractuales de consumo hay que revisar la intención de las partes, es decir, si pueden ser catalogados de un consumidor y un productor y/o proveedor en cada uno de los extremos del vínculo obligacional de origen contractual. Mientras que en las relaciones precontractuales de consumo la cosa parecería ser más difícil. ¿Allí se tiene en cuenta la intención de las partes? Si consumidor es la persona que adquiere, disfrute o utilice un bien o servicio, ¿frente  a la publicidad engañosa entonces quien es consumidor? Como la ley de protección al consumidor se aplica a la publicidad y a la publicidad engañosa en específico, y estas definiciones no hablan de destinatarios especiales de la publicidad podríamos afirmar que entonces en este caso consumidores somos todos.  Por lo tanto para esta norma la definición de consumidor en la etapa precontractual es diferente porque el ciudadano que recibe una publicidad engañosa no ha contratado, no disfruta y mucho menos utiliza el bien, él solamente está recibiendo una oferta a persona indeterminada que obliga al oferente al tenor de la misma norma. ¿Se les quedo corta la definición o simplemente en este caso no se necesita definir quién es consumidor?

Ahora bien, resultará innecesario hablar de contratos de consumo según la ley 1480 de 2011, para que exista el presunto “contrato de consumo” es necesario que exista un vínculo obligacional contractual entre un consumidor y un productor y /o proveedor.  Pero aparece otro problema en el ámbito general del derecho del consumo, más allá de la ley 1480 de 2011, en materia financiera y de servicios públicos no operan estas distinciones entre productor y/ o proveedor y tocaría afirmar alternativamente dos cosas: allí todas las relaciones de consumo son objetivas, o en estos casos si existen contratos de consumo.  Mi posición es que finalmente la noción de relación de consumo se torna insuficiente y debe ser complementada por la noción de contrato de consumo.

Condiciones de contrato por adhesión deben interpretarse a favor del adherente .

Las condiciones generales de un contrato por adhesión deben interpretarse a favor del adherente, advirtió la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. De igual forma, el juez debe tener por inválidas las cláusulas abusivas, si es necesario para mantener el equilibrio y la justicia contractual entre la partes.

De acuerdo con el alto tribunal, mientras entra en vigencia la Ley 1480 del 2011 (Estatuto del Consumidor), debe aplicarse esta tesis, que responde al principio de buena fe en la celebración de contratos consagrado en el artículo 871 del Código de Comercio.

Una vez entre en vigencia el artículo 34 de la Ley 1480, será obligatorio, por mandato expreso, que dichas cláusulas se interpreten a favor de la parte adherente.

Por otra parte, la Sala indicó que los contratos de mutuo celebrados por entidades financieras, en los que suele acudirse al contrato por adhesión, no se rigen totalmente por la autonomía de la voluntad. Por esa razón, el Estado puede fijar límites, como sucede con los pagos efectuados por los deudores.

El fallo reiteró que están prohibidos los cobros relacionados con inflación, utilidades, gastos de administración del crédito, manejo de cartera y papelería, entre otros.

(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia 11001310301420010148901, dic. 14/11, M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar)

Fuente: ambitojurídico.com

Responsabilidad por daños de producto defectuoso en el nuevo estatuto del consumidor.

Conforme a lo dispuesto en el nuevo Estatuto del Consumidor, los productores y expendedores no solamente están obligados a responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen funcionamiento de los productos, sino que son solidariamente responsables de los daños causados por los bienes defectuosos que pongan en circulación. Estos daños pueden ser a la persona- muerte o lesiones corporales- o a una cosa diferente al producto defectuoso.

Por producto defectuoso se entiende “aquel bien mueble o inmueble que en razón a un error de diseño, fabricación, construcción o embalaje o información, no ofrezca la razonable seguridad a la que toda persona tiene derecho”. La ley presume el defecto del bien, cuando se viole una medida sanitaria o fitosanitaria, o un reglamento técnico.

Para determinar la responsabilidad por daños por producto defectuoso, el afectado debe demostrar el defecto del bien, la existencia del daño y el nexo causal entre el daño y el producto defectuoso.

El nuevo estatuto del consumidor establece que las únicas causales de exoneración de la responsabilidad por daños por producto defectuoso son las siguientes:

• Fuerza mayor o caso fortuito.
• Culpa exclusiva del afectado.
• Hecho de un tercero.
• Cuando el producto no se haya puesto en circulación.
• Cuando el defecto es consecuencia directa de la elaboración, rotulación o empaquetamiento del producto, sin que el defecto pudiera ser evitado por el productor sin violar las normas imperativas existentes.

El estado de los conocimientos científicos y técnicos, en el momento en que el producto fue puesto en circulación, no permitía descubrir la existencia del defecto.

Finalmente la ley establece una obligación de información a los miembros de la cadena de producción, distribución y comercialización que tengan conocimiento de que un producto fabricado, importado o comercializado por él tiene un defecto que ha producido o puede producir un evento adverso que atente contra la salud, la vida o la seguridad de las personas, de comunicar el hecho a la autoridad que determine el Gobierno dentro de los tres días siguientes, sin perjuicio de adoptar las medidas correctivas frente a los productos no despachados y los puestos en circulación.

Fuente: mercadodedinero.com.co

Clientes deben conocer el destino de la propina.

En adelante, los propietarios y administradores de establecimientos para el consumo de alimentos y bebidas (hoteles, restaurantes, bares, cafeterías, etc.) en los que se sugiera el pago de propina deberán informarles a los consumidores que esta es voluntaria, que tienen derecho a no pagarla o a modificar su cuantía y cuál será su destinación.

Así lo dispuso la Superintendencia de Industria y Comercio, al complementar la Circular Única 10 del 2001, con el fin de garantizar el respeto de los derechos de los consumidores a recibir información veraz y suficiente.

Según la Circular Externa 21 del pasado 20 de enero, es necesario que los consumidores conozcan el destino de la propina, ante las diversas políticas de los establecimientos de comercio sobre su utilización, que pueden influir en la decisión de entregarla o no.

La información se suministrará a través de avisos fijados a la entrada del establecimiento, con un tamaño y una ubicación adecuados, y en las cartas y listas de precios. Los avisos tendrán el siguiente texto:

“Advertencia propina: Se informa a los consumidores que este establecimiento de comercio sugiere a sus consumidores una propina correspondiente al (XX %) del valor de la cuenta, que podrá ser aceptado, rechazado o modificado por usted, de acuerdo con su valoración del servicio prestado. Al momento de solicitar la cuenta, indíquele a la persona que lo atiende si quiere que dicho valor sea o no incluido en la factura o indíquele el valor que quiere dar como propina.

En este establecimiento de comercio los dineros recogidos por concepto de propina se destinan a (indicar si se reparte el 100 % entre los trabajadores del área de servicios o si algún porcentaje o la totalidad de ese dinero se destina a otros usos diferentes, y en caso de que así sea, indicar su destino).

En caso de que tenga algún inconveniente con el cobro de la propina, comuníquese con la línea exclusiva dispuesta en Bogotá para atender las inquietudes sobre el tema: 6513240 o a la línea de atención al ciudadano de la Superintendencia de Industria y Comercio 5920400, en Bogotá, o para el resto del país, a la línea gratuita nacional 018000-910165, para que radique su queja”.

(Superindustria, Circular Externa 2, ene. 20/12)

fuente: ambitojurídico.com

Las garantías en el nuevo Estatuto del Consumidor .

Si el productor o proveedor no quiere responder se puede exigir su cumplimiento ante los jueces o la SIC.
El artículo 6° del nuevo Estatuto del Consumidor establece que “[t]odo productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida. En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias”.  Lo anterior significa que todo producto puesto en el mercado debe ser idóneo, seguro y tener la calidad ofrecida.

La idoneidad es la “[a]ptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido o comercializado”, es decir que el producto debe hacer aquello que se supone que debe hacer. Una cámara fotográfica es idónea si sirve para tomar fotos. Si la cámara fue comercializada para tomar fotos con flash, la misma es idónea si se pueden tomar fotos con flash. En caso contrario, es decir si la cámara sirve para tomar fotos más no con flash, hay un problema de idoneidad del producto.

La seguridad, definida en el nuevo estatuto como la “[c]ondición del producto conforme con la cual en situaciones normales de utilización, teniendo en cuenta la duración, la información suministrada en los términos de la presente ley y si procede, la puesta en servicio, instalación y mantenimiento, no presenta riesgos irrazonables para la salud o integridad de los consumidores. En caso de que el producto no cumpla con requisitos de seguridad establecidos en reglamentos técnicos o medidas sanitarias, se presumirá inseguro”.  En otras palabras, la seguridad hace referencia a que el producto, utilizado en forma normal y razonable, no causa ningún daño a los consumidores. Un producto puede ser idóneo, porque satisface la necesidad para la cual fue comercializado, pero inseguro porque utilizado en forma normal y razonable puede causar daños a los consumidores. Ejemplo de ello son los juguetes para niños elaborados con materiales tóxicos.

La calidad, por su parte, está definida en la nueva ley como la “condición en que un producto cumple con las características inherentes y las atribuidas por la información que se suministre sobre él”. Dos, son, en consecuencia, las condiciones para que un producto cumpla con el requisito de la calidad. El primero, que el producto cumpla las condiciones inherentes al mismo, es decir, esenciales al mismo. El segundo, que el producto cumpla con las características atribuidas por la información que se suministre de él. Un producto idóneo y seguro puede tener problemas de calidad, por ejemplo, si el producto no cumple las características informadas por el productor o no cumple los requisitos mínimos establecidos en un reglamento técnico.

Si un producto presenta un problema de idoneidad, seguridad, calidad o buen estado de funcionamiento del producto, el productor y/o proveedor debe responder por la garantía, entendida como la “[o]bligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas. La garantía legal no tendrá contraprestación adicional al precio del producto.”

El término de la garantía será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente; si no existe término fijado, operará el anunciado por el productor. Si no se indica el término de la garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término será la fecha de vencimiento o expiración. Para productos usados y servicios de reparación, el término es de tres meses. Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año.

La obligación principal que impone la garantía es la reparación gratuita del bien y, si ello no es posible, su reposición o la devolución del dinero.

La garantía suplementaria, es decir aquella que tiene por finalidad ampliar o mejorar la cobertura de la garantía legal, es potestativa de los productores, debe constar por escrito y si se cobra por ella, es necesaria que sea aceptada de manera expresa por el consumidor.

Si como consumidor, el productor o proveedor no quieren responder por la garantía que tienen todos los bienes y servicios puestos en el  mercado, puede exigir su cumplimiento ante los jueces de la República o ante la Superintendencia de Industria y Comercio, quienes actúan a prevención, es decir, que la autoridad que conozca en primer lugar asume el conocimiento de la actuación.

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fuente:
http://www.mercadodedinero.com.co/Actualidad/las-garantias-en-el-nuevo-estatuto-del-consumidor.html