LA NECESIDAD DE UN DERECHO  PROCESAL DEL CONSUMO Y DEL ARBITRAJE DE CONSUMO.

El derecho del consumo es una categoría jurídica joven y su finalidad es lograr la justicia en las relaciones entre productores y consumidores en el mercado, para tal fin promueve la transparencia y la lealtad en las relaciones de consumo como un imperativo de protección. En la búsqueda de dichos fines se vale de un conjunto de normas de orden sustancial encaminadas a proteger a los consumidores, las cuales regulan temas como los contratos de adhesión con consumidores, la publicidad engañosa, la garantía de bienes y servicios, la responsabilidad por productos defectuosos, entre otros. Colombia dio un paso importante en este sentido con la expedición de la Ley 1480 de 2011, de tal manera que se va desarrollando un complejo legal de normas sustanciales que ratifica la importancia de esta categoría jurídica. No obstante, actualmente se evidencia  otro problema, la eficacia de estas normas sustanciales está en entredicho por la falta de normas procesales adecuadas para tal fin. En efecto, ni el antiguo Código de Procedimiento Civil como tampoco el actual Código General del proceso se adecua a las necesidades del contexto de la protección al consumidor. Estas necesidades son, procedimientos sumarísimos y flexibilidad en el procedimiento. Aunque la Ley 1480 de 2011 tiene unos procedimientos y principios procesales mínimos que son de gran ayuda para proteger al consumidor, estos deben ser desarrollados legalmente. Evidentemente quien acude, generalmente ante la Superintendencia de Industria y Comercio, a reclamar la garantía de un bien, por ejemplo una lavadora, no espera litigar varios años por obtener la reparación del bien o la eventual devolución del dinero. Muchos menos cuando queda privado de su uso y no tiene recursos para obtener inmediatamente otro, el daño es importante para la cotidianeidad de un ciudadano. Allí es donde cabe preguntarse hasta qué punto principios como la demanda en forma deben ser aplicados con toda rigurosidad, o igualmente plantearse si para este asunto es necesario agotar un  iter procesal como el que se lleva a cabo en asuntos de cuantías importantes. Entonces como la respuesta de los procesalistas será que no se puede sacrificar el debido proceso y se debe aplicar el CGP por mandato legal, sin alternativa a la vista, tendríamos que pensar que debe plantearse la necesidad de construir principios y normas procesales adecuadas para estos procedimientos de protección al consumidor. No se trata de olvidarse del derecho procesal, sino más bien de adecuarlo a las necesidades de este contexto, tenemos una tarea a la vista. Resulta así necesario que las entidades involucradas con la protección al consumidor en Colombia y la administración de justicia le den importancia a este problema, promoviendo la creación de normas procesales adecuadas, en lugar de  tratar de aplicar a rajatabla un derecho procesal que pone en juego la efectividad de los derechos de los consumidores y ha alargado de manera preocupante los términos de administración de justicia para los consumidores. La prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal contemplado en la Constitución Política está en juego y ha sufrido un claro desmedro.

Pero todo el problema no pasa por la jurisdiccionalización de los asuntos entre productores y consumidores, ya que como dijimos, algunos son de ínfimas cuantías y ocupar a un juez, o a la SIC cuando cumple funciones de tal, en estos asuntos sacrifica el tiempo y cuidado que otros asuntos ameritan, a pesar de que todo ciudadano tiene derecho a acceder a una correcta administración de justicia sin importar la cuantía de su reclamo. Esto se puede decir solamente si existen alternativas que son efectivas para el consumidor. La alternativa consiste en aplicar de manera efectiva los mecanismos alternativos de solución de conflictos en esta materia. La conciliación es una buena solución, pero debe ser aplicada de manera efectiva y promover que los consumidores acudan a ella. Aunque consideramos que se debe pensar en otras alternativas como un sistema de arbitraje de consumo que se adecúe a las necesidades del contexto, no se trata del arbitraje comercial que gran papel juega en esta materia pero que, tal cual existe, no ofrece a un consumidor una alternativa de justicia, por el contrario. El arbitraje de consumo existe en otros ordenamientos jurídicos, regulado con esa finalidad específica, y difiere del arbitraje comercial en su instrumentalización, tiene árbitro único, gratuidad, entre otras.

La necesidad de plantear una solución a un problema de tal magnitud es inminente. Es necesario que se dé el debate. Mientras tanto, desde la academia y otros ámbitos veremos cómo reaccionan los involucrados, con indiferencia o planteando soluciones.

LA SUPUESTA APLICACIÓN DEL CRITERIO DE SIGNIFICATIVIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y SU EFECTO PERVERSO.

Se rumora que la Superintendencia de Industria y Comercio quiere aplicar o ya está aplicando el criterio de significatividad en materia de investigaciones por infracciones a las normas de protección al consumidor, el cual resulta en la práctica de la mayor gravedad para los consumidores colombianos y en contra de la efectividad del sistema de protección instaurado por las normas consumeristas nacionales. En efecto, el criterio de significatividad, grosso modo, consiste en que solamente ameritan investigación por vía administrativa conductas que resulten significativamente relevantes en el mercado, es decir, aquellas que solamente afecten de manera importante el mercado comprometido. Este criterio, ampliamente usado en asuntos de prácticas restrictivas de la competencia, con razones admisibles por tratarse de asuntos entre iguales (competidores), no puede ser visto de la misma forma en materia de protección al consumidor, tal y como lo explicaremos a continuación. Valga la pena de entrada aclarar, que en materia de protección al consumidor la SIC tiene funciones tanto de carácter administrativo como de carácter jurisdiccional, y que con cada una de ellas cumple objetivos diferentes, así cuando actúa con funciones administrativas en esta materia lo hace para proteger los intereses generales de los consumidores y del mercado en general, mientras que cuando lo hace por vía jurisdiccional actúa como juez para resolver asuntos de carácter particular, entre consumidores y productores.  Entonces, la aplicación del criterio de significatividad implicará que la entidad solamente investigará denuncias por vía administrativa cuando considere que la conducta es significativamente relevante en el mercado. En consecuencia, y para tomar un ejemplo, si un consumidor denuncia a un proveedor que de manera reiterada no asume sus obligaciones en lo atinente a la garantía de bienes y servicios, por ejemplo un vendedor de juguetes que vende juguetes de mala calidad y nunca responde ante los reclamos de sus clientes, pero como se trata de un caso en que se ven comprometido un número menor de consumidores con respecto al mercado de la venta de juguetes nuevos, porque el vendedor no tiene una participación en el mercado mayor al 15 por ciento, entonces la entidad puede determinar que no investigará la conducta y por ende este vendedor irresponsable no será objeto de sanción alguna. La justificación será que existen mecanismos jurisdiccionales para que cada uno de los consumidores afectados hagan valer sus derechos, de manera individual, acudiendo ante la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales o los jueces civiles a solicitar la efectividad de la garantía, y esto en la realidad no es cierto. Esta justificación es falsa por una razón de contexto y económica, los consumidores colombianos acuden en un porcentaje muy reducido a hacer valer sus derechos, esto es una realidad inocultable, por desconocimiento, por falta de mecanismos idóneos de protección o por falta de interés,  además el monto de la reclamación por garantía de ciertos bienes es un desincentivo para demandar por los costos de litigio (un litigio por un juguete que vale $70.000 pesos en promedio). La puesta en marcha de semejante criterio podemos verlo como un mensaje negativo al mercado y a los competidores por parte del ente de control, que podría ser leído de la siguiente forma “sancionamos a los desleales con los consumidores solamente cuando nos parezca importante”, lo cual abre un claro boquete hacia la impunidad de estas conductas, deslegitima la razón de ser de estas normas e incentiva las prácticas desleales de comercio en el mercado colombiano. Si los consumidores colombianos contaran con unos mecanismos jurisdiccionales de protección adecuados y eficientes la cosa sería diferente, pero lo que sucede es que las características del contexto implicarán unas consecuencias que van claramente en contra de los intereses generales de los consumidores y del mandato constitucional y legal de protección efectiva a los consumidores. Lo anterior quiere decir que esta sanción administrativa es el único factor que puede hoy en día desincentivar el uso de prácticas desleales con los consumidores por parte de algunos comerciantes, ante la falta de efectividad de otros mecanismos y en consecuencia prescindir de ella los deja desprotegidos. Así las cosas estas fórmulas “innovadoras” de la SIC resultan altamente dañinas para los consumidores y para el mercado colombiano (ojalá no sea cierto), pero si se trata de una disculpa para disminuir la carga laboral de sus funcionarios parece un excelente argumento.

Adenda: se están aumentando los tiempos del trámite de las acciones administrativas y jurisdiccionales de protección al consumidor en la Superintendencia de Industria y Comercio de manera preocupante, en 2013 y en lo que va de 2014 la cosa no pinta bien.

 Juan Carlos Villalba Cuéllar.