La cláusula de
arbitraje impuesta al consumidor sí es abusiva.
Causa curiosidad la resistencia
de algunos sectores, frente a la entrada en vigencia de la ley 1480 de 2011,
conocido como el nuevo estatuto de protección al consumidor. Y uno de los
aspectos que ha generado ampolla es ciertamente la regulación de las cláusulas
abusivas. Específicamente me referiré en este caso al carácter abusivo de la
cláusula de arbitraje impuesta al consumidor, ya que la ley 1480 en el artículo
43 numeral 12 incluyó, entre otras, a esta cláusula como abusiva. No había
entrado a regir la norma y se comenzaron a escuchar voces en contra de la
consideración de esta cláusula como abusiva. Quienes consideraban desacertada
esta norma afirmaron que es inaudito considerar abusiva una cláusula que
promueve el uso de un mecanismo alternativo de solución de conflictos como el
arbitraje. Desafortunadamente esos argumentos no pasaron inadvertidos para los
redactores de la también recientemente expedida Ley de Arbitraje (1563 de 2012)
que derogó el numeral 12 del artículo 43 de la ley 1480 de 2011.
Sin duda se trata de una salida
en falso de los detractores de la defensa de los consumidores en Colombia y explicaré
a continuación por qué. La Ley 1480 de
2011 de manera afortunada incluyó una definición genérica de cláusula abusiva,
que opera como cláusula general de prohibición, y según la misma serán
consideradas abusivas aquellas “que producen un desequilibrio injustificado en
perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el
tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”. Esto
quiere decir que más allá del listado que opera a manera de lista negra, se
debe considerar el carácter abusivo de aquellas cláusulas que generan tal tipo
de desequilibrios. Así las cosas, no quedó extinguida la posibilidad de suponer
como abusiva la cláusula de arbitraje impuesta al consumidor, porque la misma,
incluida en un contrato de adhesión afecta la posibilidad del consumidor de
acceder a la administración de justicia. Entonces el consumidor debe estar
tranquilo porque la cláusula es abusiva y puede desconocerla, pues se tiene por
no escrita. Además la Superintendencia de Industria y Comercio por vía
administrativa podrá ordenar a los operadores jurídicos retirar esas cláusulas
de sus contratos a condiciones generales y sancionarlos administrativamente
por infringir las normas de protección
al consumidor.
Lo que olvidaron los detractores
de la norma anterior es que en nuestro país el arbitraje es un mecanismo
alternativo de solución de conflictos reservado para grandes litigios, sobre
todo por los excesivos costos que genera. No se trata de hacer una crítica al
arbitraje como tal, porque son evidentes las ventajas que el arbitraje tiene
como mecanismo alternativo de solución de conflictos, ese no es el centro de la
discusión. Pero en materia de protección al consumidor las cosas cambian, obligar
a un consumidor a acudir al arbitraje por una cuantía mínima implica que una
vez el consumidor se entere que como “contractualmente” aceptó esta cláusula y
conozca además las excesivas expensas que deberá asumir, simplemente desistirá
de su intención de reclamar. Lo que está en juego es, nada más ni nada menos
que, la posibilidad del consumidor de acceder a la justicia para defender sus
derechos. Otra cosa sería si en nuestro país existiera el arbitraje de consumo,
ya existente en otros ordenamientos jurídicos, adecuado para las pequeñas
causas de los consumidores. Pero ese asunto sí lo pasaron por alto los
redactores de la ley de arbitraje, lastimosamente sub- utilizamos el arbitraje.
Nos es tarde para hacerlo, y espero que tomen nota en el Ministerio de Justicia
y la Superintendencia de Industria y Comercio para promover su implementación.
Finalizo con una frase que cae
como anillo al dedo: Los muertos que vos matasteis gozan de cabal salud…
Juan Carlos Villalba Cuellar
Director Liga de Consumidores de
Bogotá. Docente e investigador en Derecho Privado Universidad Militar Nueva
Granada.
